有關(guān)法律體系初現(xiàn)輪廓
一項(xiàng)完整的委托理財?shù)陌才磐ǔ６紩婕拔腥嘶蚴芡腥藘蓚�法律主體，因此，專門的調(diào)整委托理財?shù)姆煞ㄒ?guī)都會圍繞著這兩個法律主體展開，內(nèi)容包括委托人和受托人的資格認(rèn)定以及雙方在從事委托理財時應(yīng)遵守的行業(yè)規(guī)范等。而在本質(zhì)上，委托理財是委托人和受托人之間通過雙方合意的形式來進(jìn)行的民事法律行為，因此，我國《合同法》的公平、誠實(shí)信用、意思表示一致、合法性等原則性規(guī)定在委托理財合同中同樣適用。另外，某些特殊的法律主體，比如上市公司在成為委托理財合同中的當(dāng)事人時，不僅要遵守委托理財?shù)姆梢?guī)定，還要遵守某些特定的，比如上市公司有關(guān)證券監(jiān)管的法律規(guī)定，因此，該等特定的法律法規(guī)中有關(guān)委托理財?shù)臈l款也構(gòu)成了委托理財?shù)姆审w系的一部分。概言之，有關(guān)委托理財?shù)膶ｉT法律、包括合同法在內(nèi)的基礎(chǔ)性法律規(guī)定、以及相關(guān)法律法規(guī)中特定條款等構(gòu)成了中國現(xiàn)行法律框架下的委托理財法律體系。
逼出來的直接規(guī)范
事實(shí)上，上市公司和證券公司之間有關(guān)委托理財?shù)陌才旁缭?001年11月之前就已經(jīng)大量存在。據(jù)報道：根據(jù)2001年公布的上市公司中報，當(dāng)時涉及委托理財?shù)纳鲜泄具_(dá)172家，金額累計(jì)216.65億元。然而，直到這一年的11月28日，《中國證監(jiān)會關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》（“《通知》”）的頒布才真正為證券公司接受客戶的委托從事投資理財業(yè)務(wù)提供了法律依據(jù)。根據(jù)《通知》規(guī)定，受托投資管理業(yè)務(wù)是指證券公司作為受托人，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和投資委托人的投資意愿，與委托人簽訂受托投資管理合同，把委托人委托的資產(chǎn)在證券市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資，以實(shí)現(xiàn)委托資產(chǎn)收益最優(yōu)化的行為。
《通知》從委托人和受托人雙方的主體資格、雙方的權(quán)利義務(wù)以及受托人的行為規(guī)范等方面對證券公司的受托投資管理業(yè)務(wù)進(jìn)行了全面規(guī)定。根據(jù)《通知》的規(guī)定，只有凈資本不低于人民幣2億元的綜合類證券公司才可向中國證監(jiān)會申請從事受托投資管理業(yè)務(wù)，而所有未取得中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的證券公司均不得從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)；而在委托人方面，除國家法律、法規(guī)另有規(guī)定的以外，非銀行企業(yè)法人、社團(tuán)法人及自然人都可以作為委托人委托證券公司在證券市場上投資。
集合受托投資怎么走
目前，由于單個的自然人資金能力有限，因此，自然人在受托投資管理業(yè)務(wù)市場中所占的比例較小。但是，根據(jù)最新的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，中國的民間儲蓄已經(jīng)突破十萬億元，這是一個龐大的數(shù)字，不少證券公司因此希望通過某種形式的安排使這部分資金進(jìn)入受托投資管理業(yè)務(wù)市場，從而使證券公司目前日見頹勢的受托投資管理業(yè)務(wù)有所起色。集合投資就是其中的一種形式。
所謂集合投資，就是從事受托理財?shù)淖C券公司通過與商業(yè)銀行合作，向特定或不特定的投資者募集資金，設(shè)立集合投資計(jì)劃來開展集合性受托投資管理業(yè)務(wù)。到目前為止，已經(jīng)有證券公司在開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)。但是，由于這一形式涉及的當(dāng)事人太多，而當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系過于復(fù)雜，監(jiān)管難度較大并容易引發(fā)金融風(fēng)險和社會風(fēng)險，中國證監(jiān)會已經(jīng)在2003年4月29日發(fā)布《關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》暫停了此項(xiàng)業(yè)務(wù)，并要求已經(jīng)開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)的證券公司，將有關(guān)的合同、產(chǎn)品說明書等文件報送中國證監(jiān)會審查。因此，在中國證監(jiān)會發(fā)布新的規(guī)定之前，證券公司通過集合投資的形式進(jìn)行受托投資管理業(yè)務(wù)均存在法律障礙。
上市公司得謹(jǐn)慎委托
和自然人相比，上市公司擁有雄厚的資金實(shí)力，就目前而言，上市公司是受托投資管理業(yè)務(wù)市場中最大的委托人群體。自2001年以來，每年進(jìn)行委托理財?shù)纳鲜泄径加袔装偌�，涉及的資金成百上千億元。但是，上市公司在進(jìn)行委托理財?shù)臅r候，必須要遵守有關(guān)的證券法規(guī)，就公司委托理財?shù)脑斍樵诠镜募緢�、中報和年報中進(jìn)行詳細(xì)披露，如果上市公司在該等信息的披露方面存在瑕疵則可能會構(gòu)成虛假陳述等嚴(yán)重的法律后果。另外，根據(jù)《上市公司新股發(fā)行管理辦法》、《中國證監(jiān)會股票發(fā)行審核委員會關(guān)于上市公司新股發(fā)行審核工作的指導(dǎo)意見》等規(guī)定，公司是否存在將大量的資金用于委托理財之情形，委托理財?shù)慕痤~、委托理財所涉及的投資內(nèi)容、是否經(jīng)過公司內(nèi)部適當(dāng)?shù)某绦蚺鷾?zhǔn)等等事項(xiàng)，是監(jiān)管當(dāng)局在決定公司是否符合資格發(fā)行新股時重點(diǎn)考慮的因素，如果一個上市公司已經(jīng)存在大量的資金閑置的問題，中國證監(jiān)會很有可能會否決該公司繼續(xù)發(fā)行新股的申請。同時，法律嚴(yán)禁上市公司改變募集資金的用途，將發(fā)行新股所募集的資金用于委托理財。
在上市公司和證券公司之間簽署的《委托理財合同》中，一直以來都會有一個保底收益條款，證券公司在該條款中向上市公司承諾一定比例的保底收益―――通常是一個略高于同期銀行貸款利率的收益。無論證券公司管理的這筆投資最終是贏利還是虧損，作為委托人的上市公司均至少能獲得該保底收益，而在該保底收益之上的投資利潤，則由證券公司和作為委托人的上市公司按照事先約定的比例進(jìn)行分配。值得注意的是，這種保底收益的做法在中國證監(jiān)會的《通知》頒布以后變得不再符合法律的規(guī)定而被明確禁止。根據(jù)《通知》的規(guī)定，受托人應(yīng)根據(jù)與委托人簽署的受托投資管理合同所約定的方式為委托人管理受托投資，但不得向委托人承諾收益或分擔(dān)損失；而受托人管理傭金的提取方式和提取比例也不得采取簡單的利潤分成方式，與此同時，《通知》明確規(guī)定，委托人有義務(wù)承擔(dān)委托投資的投資損失，并確保未利用銀行信貸資金進(jìn)行委托投資、所有用于委托投資的資產(chǎn)來源及用途符合法律的規(guī)定。
政府監(jiān)管的法律依據(jù)
從法學(xué)理論的角度上分析，委托理財?shù)姆申P(guān)系實(shí)質(zhì)上一種民事上的代理關(guān)系，因此，一個代理人應(yīng)遵守的原則，例如謹(jǐn)慎和誠實(shí)信用的原則來處理受托事宜、避免雙方代理、在發(fā)生利益沖突的時候遵循受托人利益優(yōu)先的原則來處理等等，在受托投資管理業(yè)務(wù)中全部適用，這些原則均體現(xiàn)在《通知》的具體規(guī)定中，成為政府監(jiān)管部門對受托投資進(jìn)行監(jiān)管的法律依據(jù)。這些規(guī)定，大體上主要涉及三大方面：
1、在公司的組織結(jié)構(gòu)上，受托人應(yīng)在自營業(yè)務(wù)、經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)與受托投資管理業(yè)務(wù)之間設(shè)立防火墻，在人員、財務(wù)和賬戶管理上嚴(yán)格分開，不得在同一辦公室內(nèi)操作，不得互通交易信息，不得將受托投資管理業(yè)務(wù)與自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)等其他業(yè)務(wù)混合操作；
2、在賬戶管理上，受托人要保證受托投資資產(chǎn)和其自有資產(chǎn)及不同委托人的資產(chǎn)相互獨(dú)立，對不同的受托投資資產(chǎn)分別設(shè)立賬戶、獨(dú)立核算、分賬管理，確保不同委托人之間在名冊登記、賬戶設(shè)置、資金劃撥、賬冊記錄等方面相互獨(dú)立；
3、在行為操守上，受托人不得將受托投資管理資產(chǎn)投資于與受托人在股權(quán)、債權(quán)和人員等方面有重大關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司發(fā)行的證券；受托人的自營業(yè)務(wù)不得搶先交易于所管理的受托投資并故意損害委托人利益；從事受托投資管理業(yè)務(wù)的人員或其有利益關(guān)系的交易主體不得搶先交易于受托投資的行為；受托人不得以獲取傭金或其他利益為目的進(jìn)行不必要的證券買賣；受托人不得將受托投資資產(chǎn)在不同受托投資賬戶之間或與受托人自營賬戶間進(jìn)行相互買賣，轉(zhuǎn)移受托投資賬戶利潤或虧損，損害委托人利益等等。
事實(shí)上，受托人前述有關(guān)業(yè)務(wù)操作和行為操守的規(guī)定，不僅在《通知》中做了詳細(xì)規(guī)定，在中國證券業(yè)協(xié)會于2002年7月發(fā)布的《中國證券業(yè)協(xié)會會員公約（試行）》中也做了詳細(xì)的規(guī)定，任何一家證券公司要從事受托投資業(yè)務(wù)均需遵守。（國浩律師集團(tuán)（深圳）事務(wù)所熊明律師） |
